林辰/文
知名商标被第三方进行跨品类“抢注”，甚至让“同名”产品进入市场流通阶段，以至于消费者、经销商对二者关联产生疑问。如此操作，是当构成攀附而属于不正当竞争，还是考虑已形成的稳定市场秩序而允许其合理存在，在很多时候，既考验法庭对当事方主观意图的证明，也取决于争议发生的时间早晚。
毕竟，对部分品牌而言，纵使主业蒸蒸日上，但等想到进行跨品类的防御性商标注册，往往为时已晚要么只能寄希望于难度颇大的驰名商标认定，要么私下和解购买，亦或是更换品牌名称。
也正是如此，在不少法律专家看来，在诉讼阶段耗费心力去认定对方攀附、自证驰名商标，再不济私下和解购买的行动，都是亡羊补牢的下策。而提前注册防御性商标，并积极进行商标性使用，才是企业掌握知识产权工作主动权的机会。
攀附主观恶意证明难
近日，财经网产经由北京法院审判信息网发现，关于知名品牌旗下商标被第三方“先一步”在不同品类进行注册的争议频发。当中尤以旺旺、海澜之家、江小白三家案件颇具典型。
例如，海澜之家曾在2018年于肥皂、洗衣用漂白剂、清洁制剂、香料、化妆品、牙膏等类别申请注册同名商标。但由于上海洁澜日化有限公司早在2003年、2008年就申请注册了“海澜·の家”商标，且品类同为化妆品、牙膏等。海澜之家的申请，在历经商评委、北京知识产权法院和北京市高院三轮裁判后仍告失败。
值得一提的是，海澜之家在化妆品牙膏等品类商标注册的遇阻，似乎已给其带来品类扩张的实际障碍。财经网产经由淘宝和品牌官网发现，海澜集团旗下的生活方式类品牌海澜优选，在个护美妆品类中，其实一直有包括森林皂、化妆刷、牙刷等产品销售。而标签上的商标并非中文海澜之家，而是英文版HeiLanHome。
另一边，上海洁澜日化方面告诉财经网，公司也是从别处转让得来相关商标，自己并未实际经营。
“不少第三方‘抢注海澜之家相关商标，可能就是等着我们去买去租，但至少目前公司并没有这样的考虑。” 海澜集团方面向财经网产经如此表达自身的“不妥协”态度。
可海澜集团对第三方的主观恶意的推测，似乎并不在法庭的考虑范围内。
北京市伟博律师事务所主任李伟民向财经网产经解释道，商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，所以出于对程序正当性的考虑，商标的知名度实际上无法予以考虑。
也正是如此，商标驳回复审及后续行政纠纷中，判断商标是否构成近似，仅从商标标志及商品或服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。
不过，其也指出，司法实践中，把合作伙伴、代理商等单位的商标进行抢住，一般可以被认定为存在“恶意”，根据新修改《商标法》，违反诚实信用原则，大量申请他人已经长期使用的商标、备而不用等情形，都属于恶意。
且根据《商标法》第五十七条规定，除了第（六）项帮助侵权之外，商标侵权不需要商标注册人提供“侵权方”主观方面的证明，即商标“侵权方”承担无过错责任。此外，侵权者的主观恶意也是适用“惩罚性赔偿”考虑的因素之一。
换句话说，当事人的主观恶意，在《商标法》适用过程中，大多并非决定性因素。且想要认定恶意，也需要“特殊主体身份”和“事后行为”的证明。
客观因素才是攀附与否分界点
不过，从所谓“侵权”的严重性上说，海澜之家遇到的“对手”尚未将商标实际运用到产品中，理论上影响仍可控。但现实中不少第三方已经开发出同名产品，部分甚至与原品牌隶属同一商业品类。
上月中旬，北京市高院判决的在一起驳回复审案件披露出，旺旺方面试图在无酒精饮料等品类注册“旺仔”商标，但因该商标早在1994年就被广东泰牛维他命饮料有限公司注册，进而被法院判定构成近似不予注册。
而该案诉争商标“旺仔”的持有方，目前已由广东泰牛维他命饮料变更为旺仔饮料（广州）集团有限公司。需要注意的是，两家公司的地址相近，官方电话相同，且背后的股东名单多有重叠。
财经网产经以代理商身份询问泰牛维他命饮料相关工作人员，获悉该公司目前经销旺仔乳酸菌、椰子汁等多款产品。“我们已经做了快20年，是合法厂家。各地都有经销。公司跟台湾旺旺没有关系，他们也不做乳酸菌和椰子汁。我们跟对方也没有商标纠纷，经销商不用担心旺旺找你们麻烦。”这位自称林经理的工作人员向财经网产经介绍道。
可旺旺集团相关人员向财经网产经谈到，“这家公司（广东泰牛）不是我们的。它们占了‘抢注的先机，后来模仿旺旺做‘山寨。像打游击战一样抓一次撤一次。现在它把公司名称叫旺仔，经销商更分辨不出来了。”
虽然从旺旺集团角度出发，其对广东泰牛的行为“不胜其扰”。但法律似乎并不一定完全站在旺旺一方。以同样是“同名”品牌在食品大类中的不同细分品类使用为例，在白酒品牌酒鬼酒和四川花生品牌“酒鬼”的纠纷中，北京市高院就未支持看似“名声”更大的酒鬼酒一方。
根据这份上月公布的二审判决书，北京市高院抬出多条反驳酒鬼酒的意见。其一是“酒鬼”为汉语中固有词汇，并非酒鬼酒公司原创。第二，白酒与加工过的花生米等商品尽管都是食品，但在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大差异，并无证据证明分别使用会误导公众。
最重要的是，“酒鬼”花生的商标已实际使用15年之久，目前销售量遍及全国各地，其使用的权利基础具有正当性，司法认定应充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
简而言之，对“攀附”行为的认定，在恶意主观意图之外，两个标志区别共存时间长短，是否已形成稳定市场秩序，也是影响是否构成“攀附”的客观因素。但疑问随之而来，两家企业发展到何种程度会被认定构成“已经形成和稳定的市场秩序”，而不是被认定是一家对另一家的攀附模仿？
厦门律协知识产权委员会委员、福建瀛坤律师事务所律师梁婕告诉财经网产经，具体要看两个商标核定使用的商品、服务是否有关联，由当事人举证商标的使用及知名度情况，最终以是否会引起相关公众对商品或服务来源的混淆为归结点。
李伟民律师也认为，判断标准应当是基于历史因素或者其他客观因素，即不可归咎于商标使用人主观行为的因素；或者是商标共存主体之间的合法协商，即商标共存主体在提出注册申请时没有任何主观恶意或者过错。
其还补充道，北京市高院曾在[2011]高行终字第486号判决书中认为，在认定是否形成稳定市场秩序时，应当考虑的因素包括申请商标的销售份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素；但知名度程度无须达到驰名商标的驰名度要求。
换言之，认定攀附近似的前提通常限定在同一种或类似商品维度层面。
跨品类保护与否可看驰名商标认定
不过，目前多起纠纷的背景是同名商标在“南辕北辙”的商品类别中使用。而当事一方又不愿被“稳定的市场秩序”理由所束缚。由此，选择驰名商标的跨品类保护，则成为又一弥补措施。
据财经网产经了解，上月中旬开庭的重庆江小白酒业有限公司起诉江小白健康产业（广州）有限公司等销售“江小白”面膜的行为构成商标侵权及不正当竞争一案中，围绕“江小白是否已在酒商品上达到了驰名商标的知名程度”这一论点，双方展开了法庭辩论。
其中，广州江小白关联方在2018年、2019年于医疗器械等领域相继成功注册了“江小白”商标。随后在其生产、销售的面膜、修护液等商品上及相关广告宣传活动中使用该商标。其认为，自身将拥有的注册商标“江小白”登记为企业字号并经市场监督局核准，不会使公众误认为与原告江小白酒业公司存在特定关系，不构成不正当竞争。
而重庆江小白则要求对方立即停止商标侵权、停止使用并变更企业名称。因此，本案的焦点之一，即在于重庆江小白能否在案件中自证自己的驰名商标身份，继而实现跨品类的商标保护。
可驰名商标的认定并非易事。海澜集团方面就告诉财经网产经，集团曾试图在多起案件中打出认定驰名商标的主张，但通常难以获得认可。
对此，梁婕向财经网产经谈到，注册驰名商标可以在相关商品、服务上跨类别保护，这就意味着其他人在驰名商标未注册的类别上申请注册近似商标就有可能不成功，这实际上削弱了他人申请注册商标的可期待性，显然，这种权利不能滥用，驰名商标的认定理应从严把握。
此外，从流程上看，驰名商标是在具体案件中进行的“个案认定、被动保护、按需认定”，也就是说，驰名商标的认定结果不当然延伸适用至其他案件。同时，案件如果能适用其他条款的，也可能不对该商标是否驰名进行认定。
尽管开启认定需要跨过诸多条框，但并非没有参考标准。李伟民和梁婕律师向财经网产经介绍道，目前主要参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条，以及《商标审查及审理标准》中的具体要求。当中主要包括商品的市场份额、销售区域、利税；该商标的持续使用时间；宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；享有的市场声誉等因素。
不过，考虑到现实案情中的困难程度，梁婕律师提醒，商标注册是对有限资源的争取，当事人首先应当及时对自己的品牌进行商标注册申请的布局，在前期就考虑到可能拓展的类别。
李伟民律师也认为，维权存在被动保护的特征，为了更好的发挥品牌价值，特别是保护驰名商标的价值不被侵权和贬损，做好品牌管理和布局比在侵权案件中被动保护效果好得多。“如有必要，应积极申请注册联合商标和防御商标。”
跨品类防御注册也当避免“囤积”
财经网产经在中国商标网发现，针对“海澜之家生活馆”、“HLA LIFE+”、“澜海”、“男人的衣柜”等名称，海澜方面已进行了从饮料到空中运输的各品类注册申请。
可防御商标注册后也非万事大吉。近期公开的一系列围绕旺旺集团“开心”系列商标的案件就披露，开心系列商标虽与旺旺商标组合使用，承载了旺旺品牌的商誉而享有较高知名度。但部分商标因连续三年不使用，被第三方提出撤销申请。
对此，旺旺方面向财经网产经介绍道，“开心”品牌系列自2005年上市至今十五年，目前主要用在果冻、糖果、巧克力、饼干、米果、果饮等休闲食品上，但该品牌仍在持续扩张产品线，因此会在其他食品类别（比如鱼制食品、蜜饯、茶、虫草鸡精等）上做保护性及储备注册。但商标的实际使用情况将依不同时期不同的商品规划需求而有所变化，就会出现在某些商品项上连续三年未使用的情况。
其还解释道，短期内未有使用计划的品类上被无效的开心系列商标，公司不再积极争取，但如已有上市规划的品类上，会继续通过诉讼、重新申请注册等方式争取继续取得商标专用权。此外，因未使用而遭无效的类别上，旺旺食品未来如需继续使用“开心”系列商标，则需要重新申请，如不能获得注册则只能规划使用集团拥有的其他商标。
“商标的价值在于使用，目前对于囤积商标的行为是越来越不支持。” 梁婕律师告诉财经网产经，“企业应当做好规划，在确实不涉及的商品、服务上则没有必要进行商标注册申请。”
李伟民律师则表示，防御性商标其实也存在不使用的正当理由。比如《商标法实施条例》第六十七条规定的不可抗力、政府政策性限制、破产清算等。
其还提示，循环注册也是保护商标不被撤销的一种方式。但这种操作方式也有明显的缺陷，即之前申请的商标仍然面临撤销的风险。
结语
“任何一种制度都不是100%完美的，都会有人钻他的空子。”中国政法大学知识产权中心主任张楚向财经网产经感慨道，“《商标法》中的显著性等概念，不仅以主观判断为标准，还会受到一些司法政策的影响，所以往往让人感觉没有统一的标准。”
但对商业运行中的主体们而言，谈理论略远。在实操中，遵循现有规则，提早布局，先发制人，或许才是企业从商标纠纷泥潭中摆脱的“自救”。
